Último “BEPS”: Informes y sus efectos para la Unión Europea (UE) y Alemania

Los informes BEPS proporcionan regulaciones para reducciones previstas en la base de evaluación fiscal y transferencias de beneficios transfronterizos. Para su transformación a la ley nacional, la Comisión Europea ha propuesto el “Paquete de Lucha contra la Elusión Fiscal (Anti-Tax Avoidance Package)” que incluye directrices de implementación, una recomendación respecto al acuerdo de doble imposición (DTA) y un régimen de reglamentos para corporaciones transnacionales.

El 5 de noviembre de 2015 la OCDE publicó diversos in- formes sobre los elementos de acción del “Base Erosion and Profit Shifting (BEPS) Plan” (Plan sobre la Erosión de la Base Imponible y el Traslado de Beneficios). Con el recibimiento de estos informes el 8 de noviembre de

2015 en Lima, los Ministros de Finanza de los G20 podían completar en gran medida la primera fase de trabajo en el BEPS. Los informes BEPS proporcionan regulaciones para reducciones previstas en la base de evaluación fis- cal y transferencias de beneficios transfronterizos.

Para la transformación de los informes BEPS a la ley nacional, la Comisión Europea ha propuesto un paquete de medidas que se denomina “Paquete de Lucha contra la Elusión Fiscal (Anti-Tax Avoidance Package)” el 28 de enero de 2016. Este paquete incluye:

(1) una directriz legal para la medida de la imple- mentación (2) una recomendación de como se implemen- tan medidas con respecto al acuerdo de doble imposición (DTA) así como (3) un proyecto directriz que contiene un régimen de reglamentos sobre la obligación de corpo- raciones transnacionales de presentar informes a cada estado miembro (Country-by-Country [CbC]-Reporting) y que sugiere como ejecutarlo en la Directiva de Asistencia Mutua de la UE.

El Anti-Tax Avoidance Package va más allá de las propuestas de los informes BEPS. El Anti-Tax Avoidance Package no solo incluye los elementos de acción número 5 (prácticas fiscales perjudiciales), 6 (prevención de abu- so del DTA) y 14 (cuestiones de acuerdos resolutorios y de arbitraje) como elementos obligatorios, sino que más allá de ello obliga a tomar todas las medidas indispen- sables para establecer un mercado europeo unificado.

Sin embargo, el proyecto directriz para la transformación al derecho nacional afecta solamente a las entidades sujetas a la ley sobre los impuestos de sociedades (GewStG), así como todos los establecimientos perma- nentes de sociedades que sean residentes fiscales en un tercer país. Sociedades mercantiles personalistas como la “offene Handelsgesellschaft (oHG) [sociedad colectiva]” o la “Kommanditgesellschaft (KG) [sociedad comandita- ria]” en Alemania no van a ser afectados según el proyecto directriz.

En breve, el proyecto directriz incluye:

a) Una reducción de la deducción de interés al 30 % del EBITDA;

b) Para transacciones transfronterizas de activos o el traslado del domicilio fiscal de gravámen de la di- ferencia entre el valor de mercado y el valor contable de impuestos;

c) La abolición de la exención para los ingresos de divi- dendos, de la venta de acciones y operaciones en terceros países si la tasa nominal de impuesto del país de residencia es más de un 60% menor que en el estado miembro (Clausula “Switch-On”);

d) La imposición de los valores con una visión puramente económica, ignorando la respectiva concepción corpo- rativa, en particular si la concepción es “totalmente artificial” y sólo tiene la función de mantener los benefi- cios fiscales;

e) La adición de ganancias retenidas de una empresa intermedia, que no están alistados en la bolsa a la imposición de la empresa madre, si las acciones de la compañía superan el 50%.

La medida coordinada de los estados miembros para luchar contra las situaciones transfronterizas dentro de la UE, apunta a las companías que explotan los diferentes régimes fiscales entre los estados con el efecto de una reducción general de la base impositiva. Actualmente se están examinando medidas a tomar en relación a hechos, que afectan a los estados miembros y estados terceros.

La recomendación como método de realización del DTA por parte del legislador se deba a que el DTA no puede ser cambiado a través de una directriz. Por lo tanto, la ejecución de medidas anti-abusos en la ley nacional de- pende de cada estado miembro como contratante con su propio DTA.

Después de la modificación de la Directiva de Asistencia Mutua de la UE en el año 2015 con respecto a informa- ciones sobre cuentas financieras y sobre “Rulings”, el proyecto directriz sobre la transmisión del CbC-Reporting a la ley nacional contiene amplios cambios. De lege fe- renda las leyes nacionales deberían reglementar que las companías tendrían la obligación de proporcionar un resumen independiente de cada estado miembro con infor- maciones cruciales sobre la situación fiscal de todos los negocios vinculados. Los estados miembros más allá de ello tendrían de lege ferenda la obligación de intercambiar estas informaciones entre ellos. Este intercambio se es- tablece para los años fiscales que empiezan después del 31 de diciembre de 2015.

La mayoría de los informes BEPS y las medidas del An- ti-Tax Avoidance Package ya se han transferido a la ley nacional. En virtud de un proyecto de ley del Ministerio Federal de Finanzas del 31 de Mayo de 2016, la ley “para implementar los cambios de la Directiva de Asistencia Mutua de la UE y de otras medidas contra los recortes y transferencias de beneficios “ entró en vigor.

Esta ley contiene los siguientes complementos:

a ) Con respecto a la documentación de precios de transferencia, la fórmula de triple documentación solo afecta a las empresas que superan un volu- men de negocio de 100 millones de euros;

b)  La fórmula de triple documentación se compone de un “master file”, que debe incluir una docu- mentación de las actividades de negocios globales del grupo empresarial y un sistema de precios de transferencia. Más allá de ello se compone de un “local file”, que debe incluir toda la documentación relacionada con el negocio en el estado afectado, en forma de una documentación de los hechos y la correspondiente adecuación. Finalmente también se compone del CbC-Reporting tal y como ya fuera descrito con anterioridad. La fórmula de triple do- cumentación, que ha entrado en vigor a partir del 31 de diciembre de 2015, se ha incorporado en la legislación alemana mediante el Art. 90 párr. 3 AO-E y el Art. 138a AO-E.

El legislador alemán modificó el Art. 1 párr. 1 y párr. 6 de la Ley del Impuesto de Asuntos Exteriores alemán (AStG) para así aclarar que el entendimiento alemán del tratado forma parte de cada DTA. Los Art. 7 y Art. 9 de la Ley del Impuesto sobre Comercio Alemán (GewStG) han sido modificados en la manera de que las cantidades adicionales en términos de la AStG pueden ser someti- das al GewStG. Estos cambios entrarán en vigor el 1 de enero de 2017.

Art. 3 nr. 40 frase 3 de la Ley Impuesto a la Renta (EStG) y el Art. 8b párr. 7 KStG también se han modificado con el fin de combatir el diseño de impuestos por parte de los bancos y empresas financieras.

Para posibilitar el que las autoridades fiscales alemanas puedan implementar impuestos parciales de rentas que normalmente son libres de impuestos, el Art. 50 párr. 9 EstG fue modificado, posibilitando así que impuestos alemanes serán ejecutable “siempre que” un estado ex- tranjero no ejerce su propia imposición. Hasta la imple- mentación de esta enmienda, la ley fiscal alemana ya no era aplicable en el momento en que un Estado extran- jero hiciera uso – aunque fuera parcial – de su derecho de imposición.

Otras transformaciones de las medidas de los informes BEPS hasta el día de hoy todavía no han sido implemen- tadas. Sin embargo, se espera que, sobre todo en re- lación a la organización híbrida y la factura de impuestos añadidos, los cambios necesarios serán introducidos en la legislación alemana durante el próximo año.