El Uso de Sociedades Offshore en Ecuador

La conformación y uso de una compañía offshore no conduce necesariamente a un acto ilegal o a una contingencia tributaria. Lo que resulta un acto ilegal es utilizarla para realizar, a través de ella, actos fraudulentos o delictivos.

Los Panama Papers o Papeles de Panamá son la filtración informativa de documentos confidenciales de la firma de abogados panameña Mossack & Fonseca, a través de la entrega de 2,6 terabytes de información por parte de una fuente no identificada al periódico alemán Süddeutsche Zeitung, que posteriormente la compartió con el Consorcio Internacional de Periodistas de Investigación (ICIJ, por sus iniciales en inglés), revelando así el ocultamiento de propiedades de empresas, activos, ganancias y evasión tributaria de jefes de Estado y de gobierno, líderes de la política mundial, personas políticamente expuestas y personalidades de las finanzas, negocios, deportes y arte.

Los Papeles de Panamá contribuyeron a fomentar la ya deteriorada reputación de las compañías Offshore o socie- dades domiciliadas en los denominados paraísos fiscales, sin embargo es necesario aclarar que tales sociedades no son utilizadas exclusivamente para la comisión de actos ilícitos o para evadir impuestos, por ello y para quienes posean o utilicen estos instrumentos legales con propósi- tos lícitos y legítimos resulta necesario conocer los siguientes aspectos legales.

Los sujetos pasivos de impuestos en Ecuador tributan so- bre todas las rentas que pudieran percibir no solo dentro del territorio nacional sino sobre las rentas percibidas en el exterior. El Art 2 de la Ley Orgánica de Régimen Tributario Interno de Ecuador (LORTI), considera renta a los ingresos de fuente ecuatoriana obtenidos a título gratuito o a título oneroso provenientes del trabajo, del capital o de ambas fuentes, consistentes en dinero, especies o servicios y los ingresos obtenidos en el exterior por personas naturales domiciliadas en el país o por sociedades nacionales. Por lo tanto, salvo excepciones, las ganancias provenientes de actividades o inversiones en el exterior se suman a la renta generada localmente, dando como resultado la renta imponible, misma que está gravada con una tasa progresiva de Impuesto a la Renta (IR) que puede llegar hasta 35% para personas naturales y un 22% para el caso de personas jurídicas.

Si los sujetos pasivos domiciliados en Ecuador tuvieren inversiones en el exterior como regla general, deberán reconocer tales rentas en el ejercicio gravable en que se perciban. Esto es, si es que las empresas extranjeras no distribuyen dividendos y/o utilidades a los sujetos pasivos ecuatorianos, dichas ganancias no tendrían que ser declaradas para efectos del Impuesto a la Renta en Ecuador y, por ende, no habría la obligación de pago del impuesto a la renta. Ante la ausencia de norma expresa, en Ecuador se autoriza el beneficio de diferimiento impositivo de las rentas obtenidas a través de vehículos jurídicos o entidades ubicadas fuera de la jurisdicción ecuatoriana. En el régimen impositivo actual los sujetos domiciliados no tienen la obligación de considerar atribuidas aquellas rentas que no sean percibidas efectivamente al cierre del ejercicio gravable, que obtengan sus entidades controla- das no domiciliadas en Ecuador.

Tomando en consideración lo anterior, si es que un suje- to pasivo ecuatoriano percibe rentas del exterior de una empresa offshore en un ejercicio determinado, debería declarar los mismos y pagar el IR correspondiente en el ejercicio en que dichas rentas sean percibidas (no antes). Si es que un sujeto pasivo ecuatoriano no percibe rentas de una empresa offshore en un ejercicio determinado, no tendría que declarar las rentas a la Administración Tribu- taria de Ecuador.

¿Qué otros fines lícitos buscan los sujetos pasivos ecuatorianos cuando constituyen empresas offshore?:

• Buscan mantener la reserva de la titularidad de sus patrimonios para evitar riesgos personales tales como: secuestros, extorsiones o chantajes. Es necesario recalcar que desde el año 2012, la infor-mación exacta respecto a los beneficiarios finales de este tipo de estructuras societarias se debe revelar obligatoriamente a los órganos de control societario y a la administración tributaria. No obstante, antes del 2012, muchas empresas ecuatorianas ya contaban como accionistas a empresas domiciliadas en paraísos fiscales.

• Buscan evitar los efectos de doble imposición tributaria. En efecto, la legislación tributaria no considera la posibilidad de utilizar como crédito, por parte de los titulares ecuatorianos de sociedades extranjeras, el impuesto que las referidas sociedades extranjeras pagan por sus actividades en los países que operan. Ello genera un evidente efecto de doble imposición. En ciertos escenarios, una empresa offshore podría mitigar los efectos de doble imposición.

• Buscan ordenar sus patrimonios familiares, especialmente cuando existen protocolos familiares o ante la existencia de activos ubicados en el extranjero con objetivos sucesorios, por ejemplo; involucrando en la estructura trusts offshore.

• Buscan simplificar el sistema de tenencia de activos, dada la complejidad burocrática y normativa proveniente del uso de vehículos legales locales, fideicomisos mercantiles u otras estructuras.

• Buscan prevenir o disminuir el riesgo país.

• Buscan prevenir el posible abuso por parte de los gobiernos de turno cuyas políticas económicas gene- ran inestabilidad o falta de confianza.

En fin, los móviles antes mencionados guardan absoluta legitimidad. En tal sentido, la conformación y uso de una compañía offshore no conduce necesariamente a un acto ilegal o a una contingencia tributaria. Lo que resulta un acto ilegal es utilizarla para realizar, a través de ella, actos fraudulentos o delictivos.

Las empresas offshore pueden emplearse para la comisión de delitos como la defraudación tributaria y el lavado de activos, pero eso no las hace en sí mismas ilegales. Por eso, la sola existencia de una empresa offshore no tendría que ser considerada ni siquiera como indicio de la comisión de un delito, sino únicamente si su uso está asociado a un hecho con características delictivas. Incluso si no se llegare a pagar los tributos correspondientes, eso aún no es base suficiente para afirmar la comisión de un delito tributario. El ordenamiento jurídico penal ecuatoriano castiga como defraudación tributaria la falta de pago total o parcial de los tributos que establecen las leyes, siempre que ello se consiga por medio de dolo, engaño u otra forma fraudulenta.

Por lo tanto, el delito de defraudación tributaria requiere que el uso específicamente dado a la empresa offshore, lleve a la Administración Tributaria a una representación falsa que le impida recaudar los tributos adeudados.

La sola omisión de declarar rentas o pagar tributos no califica como delito de defraudación, es necesaria una conducta del infractor que induzca a error a la Administración Tributaria, de tal suerte que ésta considere que el tributo se está pagando correctamente. Ni siquiera podría acudirse a la modalidad de ocultación de rentas o ingresos, pues la ocultación supone igualmente impedir que la Administración Tributaria pueda acceder a la información tributaria- mente relevante.

En cuanto al delito de lavado de activos, la creación, ad- quisición o tenencia de una sociedad offshore no puede considerarse como indicio para un proceso de legitimación de capitales de procedencia delictiva. El delito de lavado de activos es un delito de conexión, por lo que requiere la existencia previa de un delito que genere los activos que son objeto de lavado.

No hay duda que las empresas offshore pueden usarse para colocar, ensombrecer o reintegrar activos de pro- cedencia delictiva, pero eso no hace que la sola cons- titución e incluso utilización de tal empresa en opera- ciones económicas pueda ser calificada de un acto de lavado de activos. Si los activos tienen una procedencia lícita, la intermediación de una empresa offshore no po- drá ser suficiente para sustentar una imputación penal por lavado de activos.

En conclusión, las compañías offshore no son ilegales, es ilegal el uso que pueda dárseles al igual que cualquier otro vehículo legal on-shore.